2021 fue sin duda el año de los tokens no fungibles (NFT). Ayudados por el hype de las criptodivisas, y en un entorno en el que parece que todo tiene que ser extrapolado a los metaversos, la tokenización aparece como la nueva estrella invitada. Pero ni los activos digitales ni la tokenización son nuevos. La novedad radica en la tokenización digital. Para encontrar las herramientas con las que dotar de un adecuado marco normativo a los NFTs, puede resultar útil echar la vista atrás para recordar que existe una larga historia de tokenización desde el punto de vista jurídico.
Precisión terminológica
Para empezar, es necesario realizar una limpieza terminológica, pues muchos de los términos asociados con los NFTs, a menudo se utilizan sin mucho rigor, de manera intercambiada.
Antes de la llegada de la tecnología blockchain, los activos digitales se definían como «cualquier elemento de texto o medio de comunicación que ha sido formateado en una fuente binaria que incluye el derecho de uso». Se trata de activos tales como archivos digitales, registros digitales (como bases de datos o software), nombres de dominio o criptoactivos (nativos de las DTL). En general, “un activo digital es un activo no tangible que se crea, comercia y almacena en un formato digital”.
Y aunque el término token parece querer asociarse ahora al mundo digital, un token no es más que un elemento que sirve de representación visible o tangible de otra cosa o derecho. El concepto de NFT va más allá de obras de arte digitales o ‘crypto-kitties’. El término ‘non-fungible-token’ (NFT), surgido en el entorno crypto, se refiere concretamente a un artículo digital único en su género, que además se conecta con un blockchain (u otra DTL), lo que permite demostrar quién es el propietario de un NFT en cualquier momento y rastrear el historial de propiedad anterior. De esta forma, un NFT es la prueba de titularidad tokenizada de los activos digitales subyacentes o de activos físicos (por ejemplo, obras de arte, propiedades inmobiliarias o mercancías).
El supuesto de los NFTs
La creación de ese vínculo único y exclusivo, ya sea sobre el activo físico o sobre el digital es lo que constituye la tokenización o más específicamente la cripto-tokenización (son los asset-based tokens). Una cosa es el activo digital y otra es su token, de la misma forma que una cosa es el activo físico y otra su token, y corresponde al derecho dotar de validez legal y con ello de seguridad jurídica a dicho proceso de ‘representación’ o tokenización. Así, a diferencia de las criptomonedas que si son un activo en si mismas (son bienes nativos del crypo-universo), los tokens representan un derecho de propiedad de alguna otra cosa (digital o física). Los NFTs que representan activos digitales no son el activo digital en si mismo, sino que contienen el hash del archivo de metadata creado por su autor, y el link al archivo ‘jpg’ (donde quiera que este almacenado -software o hardware wallets o IPFS-).[1]
Además, el proceso de tokenización (cripto-tokenización), es decir, la vinculación entre los activos y los tokens (NFTs) a que nos acabamos de referir, específicamente respecto de los activos digitales (fotografías u obras de arte digitales) no ocurre siempre en la práctica como acabamos de describir. Un reciente estudio de Moringiello y Odinet (‘The Property Law of Tokens’) sobre los términos de uso de diversas plataformas que ofrecen el servicio de ‘minting’ (creación de tokens) evidencia la desconexión entre la realidad y las expectativas de los usuarios, y posiblemente de los inversores que después adquieren dichos NFTs: las plataformas afirman mantener el control sobre los activos digitales, se adquiere el token pero no la propiedad sobre la obra en si misma, y menos aun se adquieren derechos de propiedad intelectual sobre ella. Muy recientemente, OpenSea, uno de los más grandes marketplaces para NFTs ha sido demandado por los propietarios de uno de los ‘Bored Ape Yatch Club’ (BAYC) NFT por haber perdido acceso a su NFT como consecuencia de un hackeo. Esto es solo la punta del iceberg.
Un mecanismo análogo para la tokenización operaría respecto de los NTF que presenten activos físicos, que deberán de contener los datos identificativos que de manera indubitada identifiquen al activo en cuestión, así como todos los derechos asociados al mismo. Pero hace falta algo más. Si bien en la actualidad la tokenización en el blockchain puede generar la prueba simbólica de una transmisión virtual, la titularidad según la ley puede ser diferente. El empleo de Smart legal contracts unilaterales en su proceso de creación podría ser la clave para dotar de seguridad jurídica la generación de estos tokens y de los derechos a ellos asociados.
Es por ello que la tokenización, ya se trate de activos digitales o físicos, ha de ser objetivo de estudio y regulación a fin de garantizar los derechos de las partes implicadas, especialmente de los consumidores. Pero como ya hemos mencionado, la tokenización existe desde hace muchos siglos, y estos procedentes nos puede servir de guía para la regulación de estos nuevos tokens. El reconocimiento jurídico de los instrumentos negociables (como el cheque o el pagaré), cuyo origen se remonta al siglo XIV, es un claro ejemplo. Aquellos tokens, eran utilizados para representar y transferir los derechos de pago y la ley desarrolló un método de cesión que garantizara que la persona que presentara el instrumento de pago tuviera de hecho el derecho a ser pagado. Sin dejar de mencionar las escrituras o las acciones de sociedades mercantiles como otra forma de tokenización,[2] vale la pena también efectuar una especial reseña respecto de los conocimientos de embarque: no son más que la representación legal de los bienes descritos en ellos y controla quién tiene la posesión de la mercancía con sus correlativas consecuencias. Tokenización en estado puro.
¿Cuál es la novedad de los NFTs?
La peculiaridad y novedad de la dualidad digital/real de los tokens basados en activos no responde a ningún esquema anterior, ya que, aunque la entrega simbólica está reconocida por nuestro ordenamiento jurídico, en el caso de los NFTs, tanto basados en activos digitales como físicos, no hay transmisión física del token y es por ello que entra en juego el reconocimiento de la «posesión digital». Pero la doctrina de la posesión esta diseñada para activos físicos, y por este motivo el termino ‘control’ sobre el activo digital se presenta como mas idóneo para caracterizar la relación con este tipo de activos. El control sobre el activo seria equivalente a la posesión digital del mismo.
Ni los activos digitales ni los tokens suponen novedad alguna, pero si lo es la combinación de ambos, y la clave está por lo tanto en la construcción y el reconocimiento jurídico del proceso de cripto-tokenización. En el caso del ‘Bored Ape Yatch Club #3475’ anteriormente mencionado, el token ha salido del control de quien ‘legítimamente’ lo adquirió a través de un smart contract en el blockchain, y con ello, su adquirente ha perdido acceso al archivo digital que el token ‘sustraído’ representa, pero el archivo digital, la verdadera obra digital única que el token representa debe de seguir ‘existiendo’ digitalmente en algún servidor. La duda que se suscita es ¿quién es el propietario de la obra esté donde esté? ¿lo es quien controla o figura como propietario del token en el blockchain, o quién ‘legítimamente’ lo adquirió? La respuesta debería de ser tan sencilla como quien es el propietario de ‘La Gioconda’ si desaparece de las paredes de el museo del Louvre, pero en la práctica todavía no lo es. Paradójicamente, en el universo cripto, que se jactaba de hacer desaparecer al middleman (intermediario), es precisamente un intermediario (OpenSea) quien ha acabado siendo demandado en el procedimiento por el presunto robo de token ‘BAYC #3475’. Esto sólo acaba de empezar.
Autor: Maria Luisa Mena Duran. Abogado.
LLM Transnational Law King’s College London.
Actualmente PGR King’s College London
[1] Respecto de la auto proclamada unicidad de los NFTs que representan obras de arte digitales no hay que dejar de mencionar que la técnica de ‘hashing’, en virtud de la cual se genera un nuevo y único ‘hash’ en cuanto se produce la mas mínima modificación del archivo original (como el mero cambio imperceptible de tonalidad de un único pixel), colisiona abiertamente con el principio de originalidad que informa los derechos de propiedad intelectual.
[2] El Reglamento ‘Pilot regime for market infrastructures based on distributed ledger technology’ de la UE permite el registro y negociación de acciones de sociedades con un capital inferior a 500 millones de euros mediante tecnologías DLT, lo que supondría el reconocimiento jurídico de la tokenización de acciones.
