Code is law: ¿es derecho un código de programación?

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Las nuevas tecnologías a menudo desafían el sistema jurídico establecido. Lo más habitual es que no encajen en las categorías legales del momento, exigiendo una reconsideración y puesta a examen de la definición de las categorías jurídicas existentes. Estas situaciones suelen generan nuevas oportunidades, como en el caso de blockchain y los smart contracts que ofrecen fórmulas innovadoras de tratar el derecho que beneficiarán tanto a las Administraciones Públicas, como a las entidades privadas y a los ciudadanos.
Si buscamos un ejemplo reciente, esto mismo sucedió con los servicios de intercambio de archivos y de streaming que modificaron para siempre la industria de la música y cambiaron la forma en que abordamos el derecho de propiedad intelectual. El legislador sigue trabajando para tratar de reconciliar el nuevo mundo con las leyes que se construyeron para un mundo que está dejando de existir.
Así las cosas, existen voces que rechazan la comparación directa entre los smart contracts y contratos tradicionales. Argumentan que se está comparando una nueva herramienta con una existente, en lugar de evaluar ambas herramientas en relación con el problema para el que están diseñadas. La pregunta correcta que debe hacerse no es, ¿puede un smart contract hacer exactamente lo que hace un contrato tradicional?  sino más bien, ¿cómo se puede usar el código de programación de un smart contract, junto con los contratos tradicionales o individualmente, para crear confianza entre las partes?
Este tratar de generar confianza entre las partes, nos lleva a la pregunta clave ¿es el código de programación derecho? Vamos a tratar de responder a esta pregunta desde de dos perspectivas diferentes. En primer lugar, viendo cómo las Administraciones Públicas pueden aprovechar blockchain y los smart contracts para mejorar el cumplimiento normativo e implantar sistemas de regulación más eficientes. En segundo lugar, la consideración del código de programación de los smart contracts como normativa vinculante para los participantes de redes como Ethereum.

Transformando leyes en código de programación

De la misma manera en que el código informático puede utilizarse para recoger todos o parte de los términos de un contrato, los gobiernos tienen la capacidad de modelar las leyes y la normativa (especialmente aquellas con requisitos, límites y parámetros objetivamente verificables) de tal forma que sean susceptibles de incorporarse a una estructura de código de programación.

El código informático ya se está utilizando cada vez por más gobiernos y Administraciones Públicas para incorporar e implementar las leyes y normativas existentes, principalmente aquellas de naturaleza administrativa. En Estados Unidos, estos programas de software cubren una amplia gama de aplicaciones, desde la evaluación de la elegibilidad de las personas y subvenciones, hasta la identificación de los padres con obligación de pagar pensiones alimenticias para sus hijos. En Estonia, el control de la identidad de sus ciudadanos está totalmente integrada en redes de blockchain.

En algunos casos, la traducción de leyes escritas en lenguaje natural a código informático reduce la incertidumbre sobre la interpretación o aplicación de estas reglas. Ya que el código está escrito en un lenguaje estricto, rígido y formal. Así los gobiernos pueden especificar con precisión, ex-ante, la manera en que deben aplicarse las leyes. A diferencia de las leyes escritas en lenguaje natural, las reglas basadas en códigos dejan menos espacio para la interpretación y, por lo tanto, pueden implementarse de manera más predecible y uniforme.

Los protocolos basados ​​en blockchain y los smart contracts se pueden utilizar para modelar y representar leyes e incorporar las normas directamente en el entramado de la red basada en blockchain (es decir en el protocolo informático que la rige) para garantizar la ejecución automática y el cumplimiento ex-ante de estas reglas. Al incorporar las leyes a un smart contract y exigir que las partes interactúen con estos smart contracts o las incorporen directamente a sus sistemas de información, los gobiernos pueden automatizar el cumplimiento de reglas o normativas específicas sin la necesidad de monitorizar activamente cada transacción.

Las leyes implementadas utilizando la tecnología blockchain brindan ciertas ventajas sobre las leyes tradicionales, tanto en términos de autonomía, como de transparencia. El código de los smart contracts se ejecuta de forma generalizada por las redes subyacentes de blockchain, beneficiándose de todas las características propias de blockchain. Es decir, estas normas no podrán ser manipuladas de manera independiente por una sola parte. No existe un operador central que pueda modificar estos principios. Operar en una plataforma basada en blockchain viene con la garantía adicional de que todas las partes que interactúan con la plataforma han seguido las reglas que incorpora. De ahí que se aumente el cumplimiento normativo, sin incrementar los costes de vigilancia.

Al utilizar smart contracts, los gobiernos podrían, por lo tanto, garantizar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios incorporados en estos sistemas basados ​​en código informático. Esto permite lograr una nueva forma de responsabilidad técnica. Una que está dictada por la tecnología y que es menos dependiente del control tradicional ex-post de las fuerzas del Estado.

Finalmente, una palabra de precaución, la naturaleza a prueba de manipulaciones y automatizada de las aplicaciones basadas en blockchain es también un arma de doble filo. Si bien la tecnología podría reducir los costes del cumplimiento normativo y la aplicación de la ley, también podría llevar a la aplicación de leyes y reglamentos específicos de manera no conforme con la intención original del legislador.

A modo de resumen, el beneficio de un enfoque basado en código informático es que las reglas no pueden ser vulneradas sin alterar el marco informático subyacente. El inconveniente, sin embargo, es que (dadas las limitaciones del código de software), las limitaciones tecnológicas podrían reducir las oportunidades para llevar a cabo actividades legales, pero no estrictamente previstas en el código informático. Al reducir las acciones permisibles a un conjunto limitado de condiciones predefinidas, un marco creado mediante reglas rígidas basadas en código podría restringir la capacidad de las personas para actuar de manera legítima conforme a la ley.

Este proceso de traducción de lenguaje natural a código no está exento de complejidades. La startup de Singapur Legalese está trabajando para crear una base de datos de lenguaje codificado que facilite esta labor de traducción, tanto para gobiernos como para emprendedores que quieran desarrollar aplicaciones que mejoren el acceso a la justicia.


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